Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym: opinia Biura Legislacyjnego Kncelarii Senatu

Uchwalona w dniu 17 czerwca b.r. ustawa stanowi rezultat prac Sejmu nad projektami rządowymi wniesionymi 20 sierpnia 2004 r. (druki sejmowe nr 3174 i 3175). Ustawa reguluje zasady i tryb współpracy podmiotów publicznych (tj. przede wszystkim organów administracji rządowej i jednostek samorządu terytorialnego) oraz partnerów prywatnych (tj. przedsiębiorców, organizacji pozarządowych i kościołów) służącej realizacji zadań publicznych. W myśl ustawy partnerstwo publiczno-prywatne będzie mogło stanowić sposób realizacji przedsięwzięcia, jeżeli przyniesie korzyści dla interesu publicznego przeważające w stosunku do korzyści wynikających z innych sposobów realizacji tego przedsięwzięcia. Korzyść dla interesu publicznego - to w szczególności oszczędność w wydatkach podmiotu publicznego, podniesienie standardu świadczonych usług lub obniżenie uciążliwości dla otoczenia. Do wyboru partnera prywatnego i umów o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosować się będzie odpowiednio przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Szczegółowe uwagi do opiniowanej ustawy przedstawiono poniżej wyjaśniając propozycje poprawek. 1) w art. 1 dodaje się ust. 3 w brzmieniu: "3. Przepisów ustawy nie stosuje się do: 1) zadań z zakresu zarządzania infrastrukturą kolejową o znaczeniu obronnym; 2) zadań Agencji Rynku Rolnego, z wyjątkiem inwestycji służących przechowywaniu produktów rolnych i żywnościowych."; skreśla się art. 42 i 44; Przepisy ogólne opiniowanej ustawy powinny wskazywać zadania publiczne, do których nie stosuje się jej przepisów. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej w przepisach ogólnych ustawy zamieszcza się między innymi określenie zakresu spraw regulowanych ustawą i podmiotów, których ona dotyczy, lub spraw i podmiotów wyłączonych spod jej regulacji. 2) w art. 2 w ust. 2 wyraz "poniesie" zastępuje się wyrazem "ponosi" oraz wyraz "zapewni" zastępuje się wyrazem "zapewnia"; Zasada zawarta w art. 2 w ust. 2 będzie czytelniejsza, jeżeli zostanie zapisana w czasie teraźniejszym. 3) w art. 3 w ust. 1 skreśla się wyrazy "w trybie i na zasadach określonych w ustawie,"; Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 ust. 2 - partnerstwo publiczno-prywatne to oparta na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym współpraca podmiotu publicznego i partnera prywatnego, służąca realizacji zadania publicznego, jeżeli odbywa się na zasadach określonych w ustawie. Nielogiczne i zbędne jest zatem wskazanie w art. 3 ust. 1, w myśl którego "Partnerstwo publiczno-prywatne może stanowić sposób realizacji przedsięwzięcia, w trybie i na zasadach określonych w ustawie, jeżeli...". 4) w art. 4 w pkt 2 po wyrazach "następujące podmioty" dodaje się wyrazy "ubiegające się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub będące stroną takiej umowy"; Definicja partnera prywatnego wymaga doprecyzowania wskazującego, iż określenie to oznacza tylko taki podmiot wymieniony w art. 4 pkt 2, który ubiega się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub jest stroną takiej umowy. Pozwoli to we właściwy sposób odczytać dalsze przepisy ustawy, w których użyto tego pojęcia. Należy dodać, iż w analogiczny sposób zdefiniowano "wykonawcę" w ustawie - Prawo zamówień publicznych. 5) w art. 4 w pkt 2 lit. b otrzymuje brzmienie: "b) organizację pozarządową rozumianą jako osobę prawną niebędącą jednostką sektora finansów publicznych i niedziałającą w celu osiągnięcia zysku, z wyjątkiem partii politycznej i utworzonej przez nią fundacji,"; Precyzyjne zdefiniowanie wszystkich podmiotów, które mogą być partnerami prywatnymi jest szczególnie ważne, wpływa bowiem na krąg uprawnionych do ubiegania się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Określenie "organizacja pozarządowa" wymaga doprecyzowania, ponieważ nie jest jednoznacznie rozumiane w polskim systemie prawa. Inaczej jest na przykład definiowane w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie a inaczej w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wydaje się, iż dla potrzeb opiniowanej ustawy bardziej odpowiednia byłaby definicja z ustawy o promocji zatrudnienia, o węższym zakresie podmiotowym - nie obejmującym partii politycznych i utworzonych przez nie fundacji, dodatkowo ograniczona do osób prawnych - z uwagi na zaciąganie zobowiązań i nabywanie praw z umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. 6) w art. 4 w pkt 2 lit. d otrzymuje brzmienie: "d) przedsiębiorcę zagranicznego, który utworzył oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;"; Analiza art. 4 pkt 2 lit. a oraz lit. d sugeruje, iż w tej ostatniej literze może chodzić wyłącznie o przedsiębiorcę zagranicznego, który utworzył oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jest to podstawowy warunek wykonywania działalności gospodarczej w Polsce przez przedsiębiorcę zagranicznego, zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Należy pamiętać, iż zgodnie z art. 13 tej ustawy osoby zagraniczne co do zasady mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy polscy. Jeżeli zatem osoba zagraniczna uzyska wpis do rejestru przedsiębiorców albo do ewidencji działalność gospodarczej - staje się przedsiębiorcą polskim. Jeżeli osoba zagraniczna wykonuje działalność gospodarczą za granicą - dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Polski może utworzyć oddział. 7) w art. 5 ust. 1 otrzymuje brzmienie: "1. Partnerzy prywatni ubiegający się wspólnie o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy lub do jej zawarcia."; Z przepisu art. 5 ust. 1 powinna wynikać możliwość wspólnego ubiegania się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz, w przypadku skorzystania z tej możliwości, obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Wszelkie wzmianki o możliwości zawarcia umowy lub porozumienia przez partnerów prywatnych w tym zakresie należy uznać za zbędne. Nie ma bowiem żadnego znaczenia w jaki sposób partnerzy prywatni podejmą decyzję o wspólnym ubieganiu się o zawarcie umowy, nie jest także jasne czym będzie się różniła "umowa" od "porozumienia". W przedstawionej propozycji użyto określenia "partnerzy prywatni" zamiast "podmioty ubiegające się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym", umożliwia to bowiem doprecyzowanie zaproponowane w pkt 4 niniejszej opinii. 8) w art. 5 w ust. 2 wyrazy "w celu współpracy z partnerem prywatnym przy wykonywaniu" zastępuje się wyrazami "w celu wykonania"; Przepis art. 5 ust. 2 wymaga doprecyzowania wskazującego, iż celem umowy między podmiotami publicznymi jest wykonanie wspólnego dla nich zadania publicznego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego a nie współpraca z partnerem prywatnym. Współpracy z partnerem prywatnym dotyczy umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. 9) w art. 6 ust. 3 otrzymuje brzmienie: "3. Wynagrodzenie partnera prywatnego może stanowić w całości zapłata sumy pieniężnej ze środków podmiotu publicznego w przypadku realizacji w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego zadań: 1) z zakresu utrzymania grobów i cmentarzy wojennych; 2) samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej; 3) z zakresu finansowania budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i ochrony dróg publicznych oraz zarządzania nimi, z wyjątkiem autostrad płatnych; 4) z zakresu utrzymywania śródlądowych dróg wodnych w sposób zapewniający bezpieczną żeglugę; 5) z zakresu wykonywania urządzeń wodnych oraz ochrony przed powodzią i suszą."; skreśla się art. 29, 36, 39 i 41; w art. 32 skreśla się pkt 2; Wskazanie zadań, w przypadku realizacji których wynagrodzenie partnera prywatnego może stanowić w całości zapłata sumy pieniężnej ze środków podmiotu publicznego, stanowi materię opiniowanej ustawy i powinno wynikać wprost z art. 6 ust. 3. Nie jest potrzebne nowelizowanie w tym celu pięciu ustaw. Należy zwrócić także uwagę na brak wskazania w niektórych nowelizowanych ustawach, o jakie zadania publiczne chodzi, szczególnie rażący w przepisie dodawanym do ustawy o zakładach opieki zdrowotnej (art. 32 pkt 2 opiniowanej ustawy). 10) skreśla się art. 8; Przepis art. 8 jest całkowicie zbędny. Obowiązki organów uchwalających ustawę budżetową oraz uchwały budżetowe jednostek samorządu terytorialnego a przede wszystkim organów przedkładających projekty tych aktów prawnych wynikają z przepisów o finansach publicznych. 11) w art. 27 skreśla się ust. 3; Przepis art. 27 ust. 3 jest sprzeczny z zasadą przyjętą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej oraz ustawach regulujących poszczególne rodzaje tej działalności, w myśl której nie jest dopuszczalne przenoszenie na inny podmiot praw i obowiązków wynikających z koncesji czy zezwolenia, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (jak np. art. 26a Prawa geologicznego i górniczego i art. 190 Prawa ochrony środowiska). Żaden zatem przepis szczególny nie może "wyłączyć możliwości takiego przeniesienia", bo jest ona wyłączona poprzez brak regulacji przewidującej taką możliwość w przepisach ogólnych dotyczących decyzji administracyjnych i działalności gospodarczej. Przepis szczególny może jedynie przeniesienie takie w określonej sytuacji umożliwić, określając warunki, na jakich może ono nastąpić. Przepis art. 27 ust. 3 budzi także inne wątpliwości związane z: * brakiem jakiegokolwiek powiązania posiadanej koncesji, zezwolenia "lub innej decyzji administracyjnej" z przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, * nieuwzględnieniem sytuacji, w której podmiot wstępujący w całość albo część praw i obowiązków dotychczasowego partnera prywatnego posiada już niezbędną koncesję czy zezwolenie albo wystąpił z wnioskiem o udzielenie koncesji (zezwolenia) (a nie o "przeniesienie"), * nieuregulowaniem spraw związanych z uprawnieniami dotychczasowego partnera prywatnego (np. czy przeniesienie może nastąpić bez jego zgody), * niejasnością sformułowania "koncesji, pozwolenia lub innej decyzji administracyjnej" (wpis do ewidencji działalności gospodarczej jest także decyzją administracyjną). 12) skreśla się art. 38; Przepis art. 38 nie może wejść w życie w trakcie roku budżetowego 2005, ponieważ spowoduje sprzeczność obowiązującej ustawy budżetowej i uchwał budżetowych jednostek samorządu terytorialnego z ustawą o finansach publicznych. Z dniem 1 stycznia 2006 r. wejdzie w życie nowa ustawa o finansach publicznych, w stosunku do której proces legislacyjny nie został jeszcze zakończony (Sejm będzie rozpatrywał poprawki Senatu). W tej sytuacji jedynym wyjściem wydaje się skreślenie art. 38. 13) w art. 43: a) w pkt 1, w ust. 5 skreśla się wyraz "zadań", b) w pkt 2, w ust. 3 wyrazy "Umowa o wspieranie lub o powierzenie zadania publicznego" zastępuje się wyrazami "Umowa, o której mowa w ust. 1,". Nowelizacja ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie zawarta w art. 43 wymaga terminologicznego dostosowania do przepisów tej ustawy.

KANCELARIA SENATU
BIURO LEGISLACYJNE

Warszawa, dnia 28 czerwca 2005 r.
http://www.senat.gov.pl/k5/dok/opinia/2005/085/984.htm